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A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre sua prerrogativa de adotar medidas cautelares à prisão em crimes comuns de parlamentares reduziu a tensão, mas agravou o potencial de crise institucional. Ao resolver o impasse institucional criado pelo Senado se desconstituindo como última instância de controle constitucional, causou sérios danos ao sistema republicano de freios e contrapesos.

A divisão do plenário deu uma boa medida da fratura que se formou entre seus ministros, principalmente em relação à Lava Jato. De um lado, há uma explícita intenção de reduzir o poder de sanção penal do STF nos casos de crimes comuns de detentores de privilégio de foro, como os parlamentares, ministros, o vice-presidente e o presidente da República. O ministro Gilmar Mendes há muito trabalha para desacreditar e desautorizar o ministério público e as investigações. Usa um alvo pessoal, o agora ex-procurador geral, para atacar o processo como um todo em discursos repletos de diatribes sequenciais. O ministro Marco Aurélio defendeu para a imprensa a "inibição da ala punitiva". Mas, se o poder de punir do STF é inibido dessa forma pela "ala indulgente", alarga-se ao ponto do intolerável a impunidade dos que têm o privilégio de só serem julgados e punidos pela suprema corte. Significa dizer que aqueles que conseguem garantir sua eleição para o Congresso podem ficar impunes até a prescrição da pena. A forma pela qual se buscou tolher poderes do STF essenciais ao equilíbrio democrático foi a de reduzir suas prerrogativas em favor do Legislativo. Essa escolha vulnera o equilíbrio entre os poderes republicanos e reduz o papel institucional da corte.

Na divisão e equilíbrio constitucional entre os poderes republicanos, o Supremo tem a última palavra no papel de garantidor da observância da Constituição e da lei. Foi este o argumento central da defesa enérgica do papel da suprema corte pelo decano Celso de Melo, citando, entre muitos outros, o então senador Rui Barbosa. Reconheceu que o Supremo Tribunal Federal pode errar, porque instituições operam pela escolha e juízo de pessoas falíveis. Mas ele tem a prerrogativa de errar por último. Ao transferir a última palavra ao Congresso, com o voto da sua presidente, o STF reduziu seu papel de freio e contrapeso no controle dos desvios do Legislativo e do Executivo.

A tensão foi mitigada pela perda de funcionalidade institucional do Judiciário. Mas ela pode voltar a se agravar toda vez que o STF estiver diante da decisão de atuar ou não para evitar de atos continuados de corrupção e o uso do poder e influência para obstruir a Justiça por parlamentares. A aprovação da autorização para punir políticos é, historicamente, exceção no Congresso brasileiro. A revisão política da adoção de medidas preventivas foi estendida pelo STF às medidas cautelares. Somando-se tudo, significa que o próprio STF decidiu tornar inócua sua atribuição judicial em casos criminais envolvendo parlamentares. Como precisará ser autorizado pelo Congresso para agir e essa autorização é a exceção, a maior parte das vezes será impedido de faze-lo.

Para não se desmoralizar inteiramente terá que rever essa deliberação inibidora toda vez que estiver diante de um crime de parlamentar. Se aceitar que não tem a faculdade de interferir preventivamente para coibir a continuidade delituosa, abre mão de parte de sua missão constitucional. A presidente do Supremo, ministra Carmen Lúcia, não foi muito clara na proclamação do resultado. Fez proclamação tão genérica, que caberia a interpretação de ser revista caso a caso. Significa reabrir o tema a cada novo episódio, criando recorrentemente foco de tensão institucional e crise política. Não é bom para a democracia. O papel de recurso em última instância do Supremo é consenso na teoria democrática republicana. Com a decisão, mesmo em termos genéricos e imprecisos, o STF desconstituiu-se como última instância de revisão e apelação. Ampliou, desse modo, a imunidade e a impunidade dos parlamentares e reduziu seu próprio campo constitucional de ação. Subverteu a ordem de prerrogativas inerente à divisão republicana e democrática de poderes.

O argumento, que chegou a ser aventado, de que o mandato pertence ao povo e, portanto, só os representantes do povo poderiam deliberar sobre ele não se aplica. Não está em tela de juízo o mandato, mas ações criminosas de indivíduos que fazem mau uso do mandato popular. Se estivesse em jogo o mandato, esse argumento não se aplicaria à revisão política de medida judicial, mas ao recall, ou seja, à revogação do mandato pela maioria dos eleitores. Não há, no Brasil, previsão para a chamada pública de revogação de mandato pelo eleitorado, ao qual se poderia recorrer para destituir o parlamentar faltoso. Aí valeria o princípio de que o mandato pertence ao povo e a ele poderia ser devolvido se a maioria dos votantes assim deliberasse. A adoção da revogação popular seria uma providência que melhoraria a qualidade de nossa democracia e permitiria renovar o Congresso, livrando-o de políticos que usam mau o mandato que lhes foi legitimamente conferido pelo voto popular. O mesmo se aplicaria aos cargos do Executivo.

Esse recuo do STF criou restrições graves ao combate à corrupção política e enfraqueceu os tribunais que julgam os casos de crimes cometidos por pessoas sem privilégio de foro. Ficou nítida a desigualdade de tratamento que a constituição criou entre os com foro e os sem foro. Ela desequilibra a hierarquia judiciária. Ao adotar uma interpretação ainda mais ampla desse privilégio, o Supremo passou a poder menos, nos casos sob sua alçada. Submeteu-se à revisão parlamentar em praticamente todas as medidas de que poderia dispor em casos de corrupção política submetidos a seu julgamento.

A "ala dos indulgentes" se prepara para rever a decisão de que os condenados em segunda instância passem a cumprir a pena, imediatamente, sem prejuízo dos recursos que possam interpor às instâncias superiores. Se também for bem sucedida nessa empreitada, estenderá ainda mais amplamente o manto da impunidade no Brasil.

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